在房地產行業的項目合作、投融資過程中，股權轉讓是常見的商業運作模式。由于多數房地產公司的核心資產是土地使用權，房地產開發往往會新設立項目項目子公司，實踐中常出現“以股權轉讓為名、行土地轉讓之實”的爭議，在非法轉讓、倒賣土地使用權案件中，公司股東采取轉讓股權的方式轉讓土地使用權的，是否構成本罪，這是在司法實踐中長期存在爭議的一個問題。筆者親辦的一起非法倒賣土地使用權案件，就遇到了這種情形。

2014年，趙總和孫總出資1000萬元新成立一家房地產項目開發公司，趙總持股40%，孫總持股60%，隨后，該房地產開發公司通過競拍獲得該市的一塊土地，并與政府簽訂《成交確認書》和《土地出讓合同》，約定了相關土地開發權利義務。土地交付后，該項目規劃問題遲遲未能動工開發。2016年，孫總因資金困難，以900萬的價格將其持有的60%股權轉讓給趙總，趙總持有該公司100%股權。孫總內部收購趙總股權后，為尋找有實力的開發商聯合開發，曾安排相關人員多方打聽、發布信息。

2018年，李總聽說該項目后產生濃厚興趣，和趙總進行洽談。隨后，李總決定出資1.13億元收購趙總95%的股權，趙總僅保留5%的股權，李總成為該房地產公司的實際控制人，主導該房地產項目的開發。

2020年，李總突然因病去世，遺留下諸多債務問題，導致該房地產項目至今未開發。2024年，該市國土資源局將本案移送公安機關處理，遂案發。

本案中趙總將95%的股權轉讓給李總，獲得1億元的股權轉讓收益的行為，是否構成非法轉讓、倒賣土地使用權？

要明確股權轉讓是否構成非法倒賣土地使用權罪，首先需厘清兩個法律關系的核心區別，從犯罪構成要件層面拆解排除入罪的核心邏輯——非法倒賣土地使用權罪的認定需嚴格符合刑法規定的主體、主觀、客體、客觀四要件，而股權轉讓的法律性質、行為模式均與該罪構成要件存在本質區別，無法滿足入罪要求。

（一）非法轉讓、倒賣土地使用權罪的犯罪構成

《中華人民共和國刑法》第228條規定了“非法轉讓、倒賣土地使用權罪”，條文如下：以牟利為目的，違反土地管理法規，非法轉讓、倒賣土地使用權，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法轉讓、倒賣土地使用權價額5%以上百20%以下罰金；情節特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處非法轉讓、倒賣土地使用權價額5%以上20%以下罰金。

根據犯罪構成四要件理論的通說認為：（1）非法轉讓倒賣土地使用權的主體要件，是一般主體，包括達到刑事責任年齡、具備刑事責任能力的自然人，以及單位。如果是單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依規定處罰；（2）主觀要件是故意，且必須以牟利為目的，即通過非法轉讓、倒賣土地使用權獲取經濟利益或其他不正當利益，不以牟利為目的不構成本罪；（3）客體要件是侵犯國家對土地使用權合法轉讓的管理制度，破壞土地市場的正常秩序，涵蓋國有土地與集體土地的使用權流轉管理秩序；（4）客觀要件是違反土地管理法規，實施非法轉讓或倒賣土地使用權的行為，且達到情節嚴重標準。其中，非法轉讓是指擅自轉讓土地使用權；非法倒賣是指為牟利而轉手倒賣給他人。

在實踐中，非法轉讓、倒賣土地使用權的常見行為包括：將農村集體土地直接出租、出售的；擅自改變城市土地用途出售的；合法獲得土地后，未進行建設，直接出售的；直接轉手倒賣城市土地的等。

（二）非法轉讓、倒賣土地使用權罪的量刑標準

非法轉讓、倒賣土地使用權罪的立案追訴標準，依據最高人民檢察院、公安部2022年4月6日《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第72條規定：以牟利為目的，違反土地管理法規，非法轉讓、倒賣土地使用權，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）非法轉讓、倒賣永久基本農田五畝以上的；（二）非法轉讓、倒賣永久基本農田以外的耕地十畝以上的；（三）非法轉讓、倒賣其他土地二十畝以上的；（四）違法所得數額在五十萬元以上的；（五）雖未達到上述數額標準，但因非法轉讓、倒賣土地使用權受過行政處罰，又非法轉讓、倒賣土地的；（六）其他情節嚴重的情形。

非法轉讓、倒賣土地使用權罪“情節特別嚴重”的標準，依據最高人民法院2000年6月22日《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕14號）第二條規定實施第一條規定的行為，具有下列情形之一的，屬于非法轉讓、倒賣土地使用權“情節特別嚴重”：（一）非法轉讓、倒賣基本農田十畝以上的；（二）非法轉讓、倒賣基本農田以外的耕地二十畝以上的；（三）非法轉讓、倒賣其他土地四十畝以上的；（四）非法獲利一百萬元以上的；（五）非法轉讓、倒賣土地接近上述數量標準并具有其他惡劣情節，如造成嚴重后果等。

如果單純從立案標準規定的犯罪數額來看，趙總轉讓房地產項目公司股權，所獲得的股權轉讓款遠高于非法轉讓、倒賣土地使用權的“情節特別嚴重”標準，將面臨三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金的刑事風險，此外，股權轉讓收益1億余元，也將會被認定為違法所得予以沒收。

非法轉讓、倒賣土地使用權罪主要通過相關土地管理法規來對保護的法益范圍進行調整。在罪刑法定原則下，是否嚴重違反土地管理法規是判斷是否構成非法轉讓、倒賣土地使用權罪和非法占用農用地罪的關鍵。那么，非法轉讓、倒賣土地使用權的罪狀描述“以牟利為目的，違反土地管理法規，非法轉讓、倒賣土地使用權”中，“違反土地管理法規”指的是什么，如何準確理解呢？

全國人大常委會于2001 年 8 月 31 日通過《中華人民共和國刑法修正案（二）》，就修改了一條，即《刑法》第342條，將“非法占用耕地罪”修改為“非法占用農用地罪”，把保護范圍從“耕地”擴大至“耕地、林地等農用地”。

《刑法修正案（二）》頒布當天，全國人民代表大會常務委員會同步作出《關于〈中華人民共和國刑法〉第二百二十八條、第三百四十二條、第四百一十條的解釋》，該解釋明確“刑法第二百二十八條（注：非法轉讓、倒賣土地使用權罪）、第三百四十二條（注：非法占用農用地罪）、第四百一十（注：非法批準征收、征用、占用土地罪；非法低價出讓國有土地使用權罪）條規定的‘違反土地管理法規’，是指違反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有關行政法規中關于土地管理的規定”。全國人大官網釋義，這些條文中規定的“土地管理法規”是按照土地法這個法律部門劃分的，并不僅指《中華人民共和國土地管理法》，它還包括其他法律中有關土地管理的規定以及國務院有關土地管理的行政法規。土地包括農用地、建設用地和未利用地，其中農用地又包括耕地、林地、草地、農田水利用地、養殖水面等。因此，森林法、草原法、礦產資源法等法律中關于土地管理的規定以及國務院根據上述法律制定的實施細則等行政法規以及其他行政法規中有關土地管理的規定，均屬于本條中土地管理法規的范圍。我們從全國人大的立法解釋，也不難看出“非法轉讓、倒賣土地使用權罪”所保護的核心法益是基本農田、耕地、農用地及其他土地的管理秩序，重點打擊和防范對土地管理秩序的破壞和對耕地農田的破壞。

（一）依法取得的土地使用權，可以再次轉讓

《刑法》第228條規定了非法轉讓、倒賣土地使用權罪，土地使用權是不是絕對禁止轉讓？有沒有合法轉讓土地使用權的情形？

《中華人民共和國土地管理法》（1999年1月1日）第二條規“任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地使用權可以依法轉讓”。國務院辦公廳2019年7月19日印發《關于完善建設用地使用權轉讓、出租、抵押二級市場的指導意見》第五條規定“明確建設用地使用權轉讓形式。將各類導致建設用地使用權轉移的行為都視為建設用地使用權轉讓，包括買賣、交換、贈與、出資以及司法處置、資產處置、法人或其他組織合并或分立等形式涉及的建設用地使用權轉移。建設用地使用權轉移的，地上建筑物、其他附著物所有權應一并轉移。涉及到房地產轉讓的，按照房地產轉讓相關法律法規規定，辦理房地產轉讓相關手續”。《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（2020年11月29日）第四條規定“依照本條例的規定取得土地使用權的土地使用者，其使用權在使用年限內可以轉讓、出租、抵押或者用于其他經濟活動，合法權益受國家法律保護”。由此可見，土地使用權轉讓并非“法律紅線”，可以依法轉讓、出租、抵押。

（二）土地使用權轉讓，需要依法進行

根據相關法律、法規、條例的規定，房地產開發領域的建設用地使用權轉讓，需要滿足特定條件：一是全額支付土地出讓金，二是完成開發投資總額的25%。《中華人民共和國城市房地產管理法》（2007年8月30日）第三十九條規定：以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；（二）按照出讓合同約定進行投資開發，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。

《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（2020年11月29日）第十九條規定：土地使用權轉讓是指土地使用者將土地使用權再轉讓的行為，包括出售、交換和贈與。未按土地使用權出讓合同規定的期限和條件投資開發、利用土地的，土地使用權不得轉讓。

房地產公司股權轉讓，是指公司股東將其持有的公司股權全部或部分轉讓給受讓方，受讓方取得股東資格、享有股東權利并承擔股東義務的商業行為。根據司法實務中的裁判觀點，房地產項目公司的股權轉讓，不能認定土地使用權的轉讓，股權和土地使用權的概念并不相同。

（一）指導案例：《刑事審判參考》第1451號

人民法院案例庫入庫案例“青島某投資有限公司非法轉讓土地使用權宣告無罪案——以股權轉讓方式流轉土地使用權行為的定性”（入庫編號2024-03-1-173-001）。該案的爭議焦點在于：在土地開發經營過程中，被告單位青島某投資有限公司及被告人欒某先以股權轉讓方式實現土地使用權流轉的行為 ,是否構成非法轉讓土地使用權罪。

人民法院認為：實踐中，存在通過公司股權轉讓的方式轉讓土地使用權的情況。在公司股權轉讓情形下，公司股東雖然發生了變化，但作為土地使用權持有主體的公司沒有改變。鑒于此種行為的性質不同于非法轉讓、倒賣土地使用權，故本案中被告單位及被告人依法不構成非法轉讓、倒賣土地使用權罪。理由如下：

其一，公司股權轉讓并不會直接導致作為公司獨立財產的土地使用權發生變動。公司產權與股東產權不能混淆，土地使用權的受讓、流轉均是以公司為主體，而非股東個人。股東取得股權，意味著取得了對公司一定程度的財產支配參與權與收益分配權，而不是對某個特定財產的所有權。所涉情形中土地使用權主體未發生變更，土地使用權仍屬于原公司所有，不符合非法轉讓、倒賣土地使用權罪關于土地使用權主體發生變化的要件。股權轉讓行為并不等同于對某項特定公司財產的處置,不能因此得出“轉讓股權本質上就是轉讓了土地使用權”的結論。

其二，難以認定具有主觀牟利目的并侵害相應客體。構成非法轉讓、倒賣土地使用權罪，主觀上要求具備“以牟利為目的”的要件，客觀上要求擾亂土地使用權正常流轉并達到情節嚴重的程度。非法轉讓、倒賣土地使用權罪保護的客體是國家土地管理制度和正常的土地市場秩序 ,防止“炒地”擾亂市場秩序，損害社會公共利益。因此，本案股權轉讓行為的發生系事出有因，有別于一般非法轉讓、倒賣土地使用權罪中純粹為“炒地”而參與土地開發項目 ,進而牟取非法利益的投機行為。雖然客觀上青島某投資有限公司從股權轉讓中獲得利益，但其收益來自股權溢價，屬于市場經濟允許的商業預期收益。而且，股權轉讓的行為沒有改變涉案土地性質，股權轉讓之后土地使用權人所承擔的義務不變，并未導致當地土地使用權市場秩序被嚴重擾亂的后果，沒有對刑法保護的客體造成侵害。

其三，目前并無強制性規定禁止以轉讓公司股權形式實現土地使用權流轉的目的。非法轉讓、倒賣土地使用權罪以違反前置性法律法規即以違反土地管理法規為前提。土地管理法規并未將轉讓股權的行為認定為非法轉讓、倒賣土地所有權，亦未明文禁止擁有土地使用權的公司股東轉讓股權。同時，根據《中華人民共和國公司法》的相關規定，股東可以用土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。以轉讓股權方式轉讓土地使用權及其權益，從股權轉讓的角度符合公司法的規定。因此,在相關立法和司法解釋沒有明確禁止以股權轉讓方式實現土地使用權流轉的情況下，基于罪刑法定原則與刑法謙抑性的要求，不宜對此類行為科以刑罰。

歸納總結裁判要旨如下：以公司股權轉讓方式進行土地使用權流轉，土地使用權主體未發生變更，土地性質、用途未改變，沒有證據證明因股權轉讓造成土地市場秩序被嚴重擾亂的，不宜認定為刑法第二百二十八條規定的“非法轉讓 、倒賣土地使用權”，依法不以非法轉讓、倒賣土地使用權罪論處。

（二）指導案例：入庫案例2023-03-1-173-001號

人民法院案例庫入庫案例（入庫編號：2023-03-1-173-001）“周某非法轉讓、倒賣土地使用權案——以股權轉讓方式轉讓土地使用權行為的定性”

該案例中，在主觀方面，周某、魏某、曾某某的某文化公司通過公開競拍程序取得了新建縣2011G031地塊的國有土地使用權，但因政府部門的介入，收回了該地塊的國有土地使用權，致使某項目在客觀上無法繼續進行，結合某文化公司前期與省某聯的聯合運作、設計規劃、公開競拍以及政府收回國有土地使用權的介入因素等情況，證明周某具有非法轉讓、倒賣土地的主觀故意的證據不足；在客觀方面，民俗村公司、陶藝村公司、影視村公司雖然在工商行政管理部門將股東由周某、魏某變更為某泰公司及其員工，但股權轉讓、股東發生變化，并不意味著土地使用權的轉讓，土地使用權依然屬于上述三家公司，公司股權轉讓與土地使用權轉讓的條件和法律依據不同，將轉讓公司股權的行為認定為土地使用權轉讓，法律依據不足。

裁判要旨：行為人因政府部門收回土地使用權等客觀原因，在沒有全部繳納土地出讓金和開發建設未達一定投資比例的情況下，將公司股權轉讓給他人，未違反法律、行政法規關于公司股權轉讓方面的強制性規定，且土地使用權權屬沒有發生變更，依然屬于公司，不宜認定構成非法轉讓、倒賣土地使用權罪。

（三）普通無罪案例2017贛0483刑初93號

江西省廬山市人民法院2017年12月21日，關于某房地產開發經營有限公司、孫某非法轉讓、倒賣土地使用權一案，作出的一審刑事判決書（2017贛0483刑初93號）。

人民法院認為，公司股權轉讓、公司股東發生變化，并不意味著土地使用權的轉讓，土地使用權還屬于原來的公司。本案的兩宗土地使用權是登記在乙公司名下，某公司將乙公司的股權轉讓給丙公司后，兩宗土地的使用權仍屬于乙公司，法律意義上并未發生變化。公司股權轉讓與土地使用權轉讓的條件和法律依據不同，公訴機關將某公司轉讓乙公司股權行為認定為土地使用權轉讓，法律依據不足。公訴機關指控被告單位某公司和被告人孫某犯非法轉讓土地使用權罪不成立，應宣告無罪。判決如下：一、被告單位某房地產開發經營有限公司無罪。二、被告人孫某無罪。

綜合上述三個案例可以看出，公司股權轉讓并不代表土地所有權轉讓，土地所有權仍然登記在原公司名下，并沒有發生變化，不構成非法倒賣土地使用權罪。

人民法院公報案例，最高人民法院作出的《民事判決書》（2004民一終字第46號）“桂馨源公司訴全威公司等土地使用權轉讓合同糾紛案”，該案中，簽訂國有土地使用權轉讓合同時，轉讓人雖未取得國有土地使用權證，但在訴訟前已經取得該證的，應認定轉讓合同有效。當事人取得國有土地使用權證后未足額繳納土地出讓金，或對轉讓土地的投資開發未達到投資總額 25%以上的，屬轉讓標的瑕疵，不影響轉讓合同的效力。

由此可見，事領域中，投資開發未達25% 僅構成標的瑕疵，不影響合同效力。若刑事司法僅以此為由認定構成非法轉讓土地使用權罪，將導致刑民法律評價的嚴重沖突，違背法秩序統一原理。

從形式上來看，由于股權的轉讓，公司股東發生變更，土地利益隨之發生變化。因此，土地使用權似乎發生了轉移。但是，這種轉讓公司股權的行為，在公司法上是完全合法的，如果在刑法上認定為犯罪，就會導致刑民之間的對立。筆者認為，對于這種通過轉讓公司股權的方式實質上轉讓土地使用權的行為，不能刺破股權轉讓的面紗而認定為非法轉讓、倒賣土地使用權罪。法律上發生流轉的是公司的股權，而土地使用權并未變更，土地使用權仍然歸屬于同一公司所有。公司股東轉讓股權的行為，在公司法上是完全合法的。故，房地產項目公司股權轉讓，不構成非法倒賣土地使用權罪。

商業犯罪辯護系列（一）高利轉貸罪的爭議焦點和辯護要點 | 刑辯乾程