
在日常商事活動中,很多人經常遇到他人要求幫助代收款、幫助走賬的請求,其中的資金不乏商業回扣、商業賄賂以及其他貪污賄賂等犯罪而來的款項,經常以“財務咨詢費”“技術咨詢費”等名目出現,提供幫助的一方往往忽略了該幫助行為可能已經涉嫌洗錢罪。
一、2022年-2024年“三年行動”打擊洗錢犯罪。
由于近些年貪污賄賂犯罪、金融犯罪、黑惡犯罪的增多,洗錢行為高發,洗錢罪已經嚴重危害到了金融活動的管理秩序、社會管理秩序以及司法機關查處犯罪的正常活動。
2022年初,
中國人民銀行、
公安部、國家監察委員會、最高人
民法院、最高人民檢察院、國家安全部、海關總
署、國家稅務總局、銀保監會、證監會、國家外匯管理局聯合印發的《打擊治理洗錢違法犯罪三年行動計劃(
2022-2024年)》,于2022年1月至2024年12月,在全國范圍內開展打擊治理洗錢違法犯罪三年行動。
2020年,全國檢察機關共批準逮捕涉洗錢犯罪221人,提起公訴707人,較2019年分別上升106.5%和368.2%。2021年,全國檢察機關共起訴洗錢犯罪1200余人。2022年1月至9月,全國檢察機關起訴洗錢罪1462人,同比上升1.4倍。
“三年行動”的開展勢必促使更多的洗錢行為被追究,準確了解洗錢罪,才能做到刑事合規,免被刑事追責。
洗錢是指將犯罪行為所獲得的違法收入,通過各種手段掩飾、隱瞞、轉化,使其在形式上合法化的行為。
《刑法》第一百九十一條:【洗錢罪】為掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益的來源和性質,有下列行為之一的,沒收實施以上犯罪的所得及其產生的收益,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;情節嚴重的,處五年以上十年以下有期徒刑,并處罰金:(一)提供資金帳戶的(二)將財產轉換為現金、金融票據、有價證券的;(三)通過轉帳或者其他支付結算方式轉移資金的;(四)跨境轉移資產的;(五)以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的。單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照前款的規定處罰。
很多行為人自我辯護稱:“我不清楚資金來源,不存在犯罪故意”。如何判斷“明知”,在當事人做無罪供述的情況下,刑法司法解釋給出了明確的認定規則。
《最高人民法院關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》自2009年11月11日起施行。第一條“刑法第一百九十一條、第三百一十二條規定的“明知”,應當結合被告人的認知能力,接觸他人犯罪所得及其收益的情況,犯罪所得及其收益的種類、數額,犯罪所得及其收益的轉換、轉移方式以及被告人的供述等主、客觀因素進行認定。 具有下列情形之一的,可以認定被告人明知系犯罪所得及其收益,但有證據證明確實不知道的除外:(一)知道他人從事犯罪活動,協助轉換或者轉移財物的;(二)沒有正當理由,通過非法途徑協助轉換或者轉移財物的;(三)沒有正當理由,以明顯低于市場的價格收購財物的;(四)沒有正當理由,協助轉換或者轉移財物,收取明顯高于市場的“手續費”的;(五)沒有正當理由,協助他人將巨額現金散存于多個銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉的;(六)協助近親屬或者其他關系密切的人轉換或者轉移與其職業或者財產狀況明顯不符的財物的;(七)其他可以認定行為人明知的情形。”
認定主觀認知,應當結合犯罪嫌疑人、被告人的身份背景、職業經歷、認知能力及其所接觸、接收的信息,與上游犯罪嫌疑人、被告人的親屬關系、上下級關系、交往情況、了解程度、信任程度,接觸、接收他人犯罪所得及其收益的情況,犯罪所得及其收益的種類、數額,犯罪所得及其收益的轉換、轉移方式,交易行為、資金賬戶的異常情況,以及犯罪嫌疑人、被告人的供述及證人證言等主、客觀因素,進行綜合分析判斷。對于犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解,要結合全案證據進行審查判斷。
四、除特定上游犯罪外,其他不構成洗錢罪,但具體罪名范圍存在爭議。
洗錢罪的犯罪構成必須以特定的上游犯罪為基礎,否則不構成洗錢罪。上游犯罪包括“毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪”。
法律雖然對上游犯罪做出了明確規定,但是還存在一定的爭議。例如,非國家工作人員受賄罪是否屬于洗錢罪上游犯罪“貪污賄賂犯罪”的范疇,最開始存在一定的爭議。但根據立法本意及司法實踐結果,答案是肯定的。
筆者近年來辦理的幾起非國家工作人員受賄罪案件中,也就商業賄賂行為中,由于接受的資金數額巨大,行賄人無法通過開票報銷領取現金的方式將款項支付給受賄人,往往與受賄人商量通過朋友公司以財務咨詢費等名義,將資金支付到相應公司賬戶,然后再轉賬至受賄人或者關聯人賬戶中。由于是銀行轉賬,雖然巧立名目,但資金流向明顯,一旦案發,根本無法逃脫追究。
五、洗錢罪包括“自洗錢”和“他洗錢”,對上游犯罪嫌疑人應數罪并罰。
《刑法修正案(十一)》2021年3月1日開始施行,對洗錢罪進行了修改,刪除原法條中的“明知是”“協助”等用語,意味著將“自洗錢”行為納入洗錢罪追究范疇。至此,洗錢罪包括“自洗錢”和“他洗錢”兩種行為。其中,“自洗錢”指上游犯罪分子自己實施洗錢的行為。“他洗錢”指通過提供資金賬戶等方式為他人的上游犯罪進行洗錢的行為。
隨著洗錢罪三年嚴打犯罪的開始,全國各地不斷出現受賄犯罪、非法集資犯罪犯罪嫌疑人同時被追究洗錢罪,這一現象在之前的司法實踐中不常見,進一步體現了國家對洗錢罪的重點打擊。
六、一個洗錢行為,也可能構成掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、幫信罪、非法經營罪、窩藏、轉移、隱瞞毒贓罪;罪名之間競合,從一重罪處罰。
因為特定上游犯罪的要求,如在特定罪名范圍之外,則可能構成掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、幫信罪。洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪是刑法特別規定與一般規定的關系。
由于洗錢方式的多樣性,通過非法經營方式洗錢,可能存在非法經營罪和洗錢罪競合。在贓款系通過地下錢莊或“四方”支付平臺轉移的情況下,未經國家有關主管部門批準,使用網絡支付接口等方法,以虛構交易等非法方式向指定付款方支付貨幣資金,擾亂市場秩序,其行為已構成非法經營罪,同時可能構成洗錢罪。
七、賭博、購買彩票、虛擬貨幣等洗錢方式層出不窮,從刑事偵查角度看,均屬于掩耳盜鈴。
1、旅行支票;2、在賭場以代幣間接兌換;3、無記名債券或期貨;
4、古董珠寶或具價值收藏品;5、紙上公司的假買賣(空殼公司);6、購買保險;7、基金會;8、跨國多次轉匯與結清舊賬戶;9、直接跨國搬運;10、人頭賬戶;11、外幣活存賬戶;12、跨國交易;13、地下匯兌(地下銀行、地下錢莊);14、跨國企業的資金調度;15、百貨公司的禮券;16、人頭炒樓;17、假借貸;18、偽幣或偽鈔;19、虛擬貨幣。
不管是用什么方式手段將資金洗白、隱匿,只要存在資金走向痕跡,行為人大概率不能做出合理解釋。從出罪舉證角度看,則屬于行為人的舉證責任。
即使出現所謂的比特幣洗錢,除非完全是境外交易,否則只要有資金在境內流動,均在刑事偵查的有效范圍內。例如在國內將資金支付給比特幣持有者,比特幣持有者轉讓比特幣,國內資金流水及口供即可定罪。
由于近期虛擬貨幣已經成為刑事活動中贓款的重要組成部分,各地司法機關已經與民間相關公司合作,靈活追贓。由熟悉比特幣交易轉匯的公司,協助司法機關將虛擬貨幣在國外變現后,轉匯國內,依法予以上繳司法機關。通過虛擬貨幣方式洗錢,已經不是法外之地,雖然涉及域外司法,但通過靈活的合作方式已經實現了取證及追贓挽損。
綜上,筆者從洗錢罪刑事政策、罪名解釋、洗錢方法、刑事追贓等方面對洗錢罪進行了梳理。洗錢罪從一個名不見經傳的角色已經成為司法打擊的重點,勢必成為高發罪名,不能以之前的思維習慣看相應行為的入罪可能。洗錢罪刑事合規成為刑事合規的重要內容之一。
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