前兩篇文章系統(tǒng)分析了獨立合同識別的基本規(guī)則，以及司法實踐對該認定規(guī)則的“修正”情形。本篇將對相關(guān)認定規(guī)則進行總結(jié)，并探討實踐中尚待明確的問題。
一、其他“獨立合同”類型
實踐中還有一些第三方增信文件被認定為獨立合同的案例，這些案例中都有一些特殊因素存在，無法完全歸入前文所述主要類型中，我們也簡要介紹如下：
（一）第三方增信文件中除了增信義務外，還同時包含其他法律關(guān)系
典型案例如（2021）最高法民申2922號“袁某與李某、董某合同糾紛案”（該案結(jié)構(gòu)見下圖）：
該案中的《差額補足協(xié)議》所保障的法律關(guān)系是袁建華的通過多層嵌套結(jié)構(gòu)的投資收益權(quán)，故也不存在主債權(quán)。李春輝、董初升作為提供增信的第三方，在袁建華的收益未達到約定目標的情況下（年化10%），需對袁建華進行補足；而在收益超過約定目標的情況下，則對超額部分享有20%的收益。簡言之，在“虧損”的情況下，李春輝、董初升需要對袁建華的損失承擔差額補足義務；而在“盈利”的情況下，李春輝、董初升需要對袁建華的超額收益享有20%的分紅權(quán)，這是一種類似“對賭”的安排，明顯有別于保證或債務加入。因此，二審浙江省高級人民法院、再審最高人民法院均從“等價有償”的角度，將《差額補足協(xié)議》認定為獨立合同。
（二）第三方增信文件與“主債權(quán)”之間存在錯位
典型案例如（2020）滬民終567號“招商銀行股份有限公司與光大資本投資有限公司其他合同糾紛案”，該案曾被最高人民法院評選為2021年度全國法院十大商事案件之一（該案簡化結(jié)構(gòu)見下圖）。
該案中的《差額補足函》所保障的法律關(guān)系是暴風集團等公司在《回購協(xié)議》項下對光大浸輝公司的回購義務，雖然兩份合同所指向的回購標的都是MPS公司的股權(quán)，但是，《差額補足函》的合同主體是光大資本公司與招商銀行，招商銀行是權(quán)利主體；而《回購協(xié)議》的合同主體卻是暴風集團等公司、上海浸鑫基金和光大浸輝公司，上海浸鑫基金是權(quán)利主體。兩份合同的主體完全不同，故難以認定兩份合同之間存在“從屬性”或“同一性”。因此，上海市高級人民法院認定：“首先，《差額補足函》的致函對象是招商銀行，光大證券公司在向光大資本公司出具的《關(guān)于光大跨境并購基金的回復》中亦明確載明‘我司已知悉并認可光大資本公司對招商銀行的補足安排’。故《差額補足函》的權(quán)利主體是招商銀行”；“其次，《回購協(xié)議》系由光大浸輝公司與暴風集團公司等簽訂，招商銀行并非《回購協(xié)議》項下的債權(quán)人。光大資本公司在《差額補足函》中承諾的差額補足義務與暴風集團公司在《回購協(xié)議》中承諾的回購債務并不具有同一性”，故將《差額補足函》認定為獨立合同。
二、“獨立合同”認定規(guī)則小結(jié)
基于前述分析，“獨立合同”的認定規(guī)則簡要總結(jié)如下：
（一）對于投資端，“不存在主債權(quán)”是認定獨立合同最為典型、常見的情況，但也存在少數(shù)例外情形
1、若第三方增信文件所保障的法律關(guān)系并非債權(quán)法律關(guān)系（信托或基金受益權(quán)），不論是最典型的第三方對投資人的投資權(quán)益的增信、還是結(jié)構(gòu)化信托中劣后級對優(yōu)先級投資收益的增信，抑或多層嵌套的投資架構(gòu)中第三方對投資人的投資權(quán)益的增信，均屬于“不存在主債權(quán)”的情形，第三方增信文件原則上構(gòu)成獨立合同。
2、在“不存在主債權(quán)”的情形下，司法實踐中仍存在少數(shù)例外情形，法院并未認定為獨立合同：
1) 在涉及損害賠償責任的情形下，雖然增信文件原保障的對象為信托或基金受益權(quán)，但若信托或基金公司因違約或侵權(quán)行為需承擔損害賠償責任，該賠償責任同樣可能落入增信文件的保障范圍。此時，該損害賠償責任構(gòu)成主債權(quán)，增信文件因此不構(gòu)成獨立合同（如“泛海案”所示）。
2) 在通道類信托或基金產(chǎn)品中，雖然增信文件原保障的對象為信托或基金受益權(quán)，但法院仍可能會進行穿透審查，認定其本質(zhì)為借款關(guān)系，則該借款關(guān)系可構(gòu)成主債權(quán)，增信文件因此也不構(gòu)成獨立合同（如“廣州農(nóng)商銀行案”所示）。
（二）第三方對“買入返售”模式下的權(quán)利人提供的“資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓型”增信，原則上應被認定為保證或債務加入，但亦存在一些特殊情形
在此類交易中，增信措施所對應的主債權(quán)通常源于資產(chǎn)端的“買入返售”模式，即由信托或基金公司受讓特定資產(chǎn)或其收益權(quán)，同時約定融資方（轉(zhuǎn)讓方）在未來某一時點進行回購。從商業(yè)邏輯上看，買入返售模式兼具“融資”與“擔保”雙重屬性。在司法實踐中，針對該模式下簽署的收益權(quán)轉(zhuǎn)讓及回購相關(guān)協(xié)議，法院一般會進行穿透式審查，認定其交易實質(zhì)構(gòu)成借款合同關(guān)系。1
此類交易中的第三方增信通常體現(xiàn)為一種承諾安排，即當融資方未能履行回購義務時，由第三方代為承擔回購責任。具體而言，在特定條件觸發(fā)后，信托或基金公司將其持有的特定資產(chǎn)或其收益權(quán)轉(zhuǎn)讓給該第三方。該類增信文件的性質(zhì)，我們總結(jié)如下：
1、由于主債權(quán)經(jīng)穿透認定實為借款關(guān)系，交易本身并不追求真實的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓效果，因此第三方增信文件項下亦不以實質(zhì)性的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓為目的?；诖耍擃愒鲂虐才旁瓌t上應認定為保證或債務加入。（如前述（2018）最高法民終867號案）
2、若此類交易中的第三方增信文件存在特殊安排，增信方不僅回購信托或基金公司持有的特定資產(chǎn)或其受益權(quán)，還一并受讓其他合同權(quán)利，則該交易可能構(gòu)成債權(quán)轉(zhuǎn)讓。此時，增信文件應認定為獨立合同。（如前述（2017）最高法民終478號案件）
（三）某些情況下第三方增信文件在交易結(jié)構(gòu)、權(quán)利義務內(nèi)容等方面具有特殊性，無法歸入保證或債務加入類型，故認定為獨立合同
司法實踐中對第三方增信文件的定性通常遵循以下邏輯：首先應審查其是否構(gòu)成保證或債務加入等典型增信方式。若增信文件在權(quán)利義務安排或交易結(jié)構(gòu)上具有復雜性、特殊性，不是純粹的負擔義務性質(zhì)或不符合保證或債務加入的一般交易結(jié)構(gòu)，超出了典型增信方式的構(gòu)成要件與涵攝范圍，則考慮認定為獨立合同。
我們總結(jié)如下：
1、第三方增信文件中，增信方除了承擔增信義務外，雙方同時還存在其他法律關(guān)系，例如對賭法律關(guān)系。（如前述（2021）最高法民申2922號案件）
2、當事人之間的交易安排過于復雜，導致第三方增信文件與“主債權(quán)”之間出現(xiàn)錯位，進而無法認定第三方增信文件與“主債權(quán)”之間存在“從屬性”或“同一性”，此時就無法歸入保證或債務加入中，應認定為獨立合同。（如前述（2020）滬民終567號案件）
三、“獨立合同”尚待進一步明確的問題——是否可以準用公司對外擔保規(guī)則？
《擔保制度司法解釋》第12條明確了債務加入可以準用公司對外擔保規(guī)則，司法實踐中，法院在審查公司的債務加入法律關(guān)系時，一般也會適用公司對外擔保規(guī)則。那么，獨立合同是否也可以準用公司對外擔保規(guī)則？該問題有兩個層面：（1）獨立合同是否須經(jīng)公司機關(guān)決議方為有效？（2）未經(jīng)公司機關(guān)決議而無效時，是否也應參照擔保無效的規(guī)則，仍承擔一定的賠償責任？我們分析如下。
（一）獨立合同是否需要公司決議在司法實踐中存在較大爭議，從公司對外擔保制度的立法原理角度分析，獨立合同是否準用對外擔保規(guī)則不能一概而論
1、獨立合同是否需要公司決議司法裁判觀點尚未統(tǒng)一
一種觀點認為無需履行公司決議程序，例如在（2020）滬民終567號案件中，上海市高級人民法院就認定：“《差額補足函》并非擔保，故并不存在越權(quán)擔保事宜”，考慮到該案曾被最高人民法院評選為2021年度全國法院十大商事案件之一，因此可能在一定程度上也代表了最高人民法院當時的意見。持相同觀點的案例還包括（2020）滬民終329號案件、（2019）浙07民初194號案件等；另一種觀點則認為需要履行公司決議程序，否則無效，如前述“廣州農(nóng)商銀行”案（（2022）粵民終1734號），以及（2022）贛民終928號案件等。
2、公司對外擔保決議程序的立法原理
公司對外擔保屬于重大經(jīng)營行為，可能使公司承擔或然債務、影響資產(chǎn)安全，具有較高風險。為此，法律明確規(guī)定對外擔保須經(jīng)公司機關(guān)決議，旨在通過集體決策機制強化對擔保風險的審慎判斷，防范法定代表人越權(quán)擔保引發(fā)的糾紛。該程序既是對公司內(nèi)部治理的合規(guī)要求，也有助于厘清公司真實意思表示與個人行為的界限，確保擔保行為效力穩(wěn)定，從而保障公司、股東及債權(quán)人的合法權(quán)益。
從規(guī)范目的而言，擔保、債務加入及獨立合同均屬于提供增信的法律安排，對公司同樣產(chǎn)生債務負擔的法律效果，基于目的解釋，亦應類推適用公司對外擔保的決議規(guī)則，以避免當事人以合同形式規(guī)避法定程序，確保風險控制規(guī)則的統(tǒng)一適用。對于債務加入，最高人民法院已明確規(guī)定債務加入準用對外擔保規(guī)則2，其原理在于，債務加入人承擔的責任比擔保人承擔的責任重，按照“舉重以明輕”的原理，故應準用公司對外擔保規(guī)則。
我們認為，就這一點而言，獨立合同與債務加入在法律性質(zhì)上具有高度相似性。對第三方的責任承擔上也與擔保、債務加入沒有本質(zhì)區(qū)別，故從“舉重以明輕”的角度，獨立合同似乎也可準用公司對外擔保規(guī)則。但在司法實踐中，該問題比債務加入更為復雜。
3、對于獨立合同是否準用對外擔保規(guī)則不能一概而論，而應當結(jié)合具體內(nèi)容分類處理
在司法實踐中，被認定為獨立合同的第三方增信措施表現(xiàn)形式多樣，如差額補足、第三方回購等，其項下的權(quán)利義務安排亦不盡相同。因此，此類增信安排能否準用公司對外擔保規(guī)則，尚需結(jié)合具體條款的實質(zhì)內(nèi)容進行判斷，不宜一概而論。
對于單純的第三方差額補足，第三方在增信文件項下不享有其他權(quán)利，僅承擔對預定收益的補足義務，是純粹的義務承擔者。這類獨立合同的增信措施的核心功能是單一的、明確的，即為相關(guān)交易提供增信保障，準用公司對外擔保規(guī)則在法理上不存在障礙。若允許公司不經(jīng)內(nèi)部決議即出具此類第三方增信文件，相對方在無需審查決議的情況下，即可獲得實質(zhì)上的擔?；騻鶆占尤胄Ч?。這將形成明顯的制度漏洞，進而規(guī)避現(xiàn)行法律關(guān)于擔保及債務加入的實體與程序要求。
但是對于其他類型的獨立合同而言，其中往往包含多重法律關(guān)系，而不僅僅是單純的增信義務。例如最高人民法院（2021）最高法民申2922號案，案涉協(xié)議除約定增信義務外，還涉及對賭法律關(guān)系。又如，最高人民法院（2017）最高法民終478號案，案涉協(xié)議構(gòu)成“債權(quán)轉(zhuǎn)讓”，其功能與性質(zhì)均無法直接類比保證或債務加入。若一律準用公司對外擔保規(guī)則，則可能失之妥當。對此類更為復雜的獨立合同，究竟應如何認定其法律關(guān)系，仍有待在司法實踐中進一步觀察。
（二）關(guān)于在無效情形下是否應參照適用擔保無效的賠償責任
擔保合同被認定無效的原因有多種，可能是因為主合同無效導致?lián)：贤瑹o效，也可能是因為擔保合同自身欠缺合同有效的要件導致合同無效，因此《擔保制度司法解釋》第十七條區(qū)分了不同情形，對擔保人應否承擔責任以及承擔責任的范圍作出不同規(guī)定。但對于獨立合同而言，不能當然完全適用。由于司法實踐中此類案例較少，我們嘗試從理論上提出我們的觀點，與大家探討。
首先，不存在因主合同無效，而導致獨立合同類增信措施無效的情況。獨立合同之所以具有“獨立性”，核心在于其效力不依附于某一特定的主債權(quán)。一方面，對于本身根本不存在主債權(quán)類型的獨立合同而言，其所增信的基礎(chǔ)法律關(guān)系通常是投資收益等非債權(quán)性法律關(guān)系，投資合同與第三方增信文件之間不構(gòu)成主從合同關(guān)系，因此并無類似于保證或債務加入所依附的主債權(quán)債務合同，故原則上，不存在主合同無效而影響其效力的問題。另一方面，即便獨立合同在交易層面所增信的基礎(chǔ)法律關(guān)系為“債權(quán)關(guān)系”，其合同內(nèi)容往往還具有權(quán)利義務的復合性及交易結(jié)構(gòu)的特殊性，并非單純的增信安排，而是包含了對賭、投資回報等多元條款。因此，即便其所關(guān)聯(lián)的基礎(chǔ)法律關(guān)系無效，亦不必然導致該獨立合同整體歸于無效。
其次，關(guān)于獨立合同因自身欠缺合同有效要件而歸于無效的情形。獨立合同作為合同的一種類型，若因其自身效力瑕疵給相對方造成損失，由此產(chǎn)生的民事責任本質(zhì)上亦屬締約過失責任。在此情況下，責任成立與否及責任范圍的大小，應根據(jù)雙方的過錯程度予以判定，而不宜直接適用擔保合同無效情形下統(tǒng)一的歸責標準。
最后，就承擔責任范圍而言，獨立合同亦難以統(tǒng)一適用擔保無效的賠償責任。擔保合同無效時，擔保人承擔的系締約過失責任，性質(zhì)屬于補充責任。基于此，《擔保制度司法解釋》將擔保人承擔責任的范圍限定為債務人不能清償?shù)牟糠帧Ｈ欢捎讵毩⒑贤臋?quán)利義務具有復雜性與多樣性，無法如擔保合同般作出統(tǒng)一的賠償責任限制。但是如前述分析，就純粹的義務負擔性的獨立合同，準用公司對外擔保決議程序在法理上不存在障礙，故類推適用擔保無效后的責任承擔規(guī)則，也同樣可行。具體而言：若接受方與增信方均有過錯，增信方的賠償責任不應超過主義務人不能清償部分的二分之一；若增信方有過錯而接受方無過錯，增信方應對主義務人不能清償?shù)牟糠殖袚r償責任；若接受方有過錯而增信方無過錯，增信方不承擔賠償責任。而對于其他更為復雜的獨立合同，則應回歸民法關(guān)于締約過失責任的一般規(guī)則，根據(jù)個案的具體情況認定增信方的責任范圍。
注釋
【1】最高人民法院民事審判第二庭編著：《全國法院民商事審判工作會議紀要理解與適用》，2019年12月第1版，第471頁：因此，從合同雙方當事人所追求的效果意思來看，賣出回購一方所追求的是獲得融通資金，買入返售一方所追求的效果意思是獲得固定的本息回報。當事人之間的基本法律關(guān)系符合《合同法》第196條關(guān)于“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同”的規(guī)定，依法應當認定為借款合同。
【2】最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年5月第1版，第178頁：二、債務加入可以參照適用擔保規(guī)定的原理 法定代表人依照《民法典》第552條的規(guī)定以公司名義加入債務的，其行為效力可以參照擔保的有關(guān)規(guī)則處理，其原理在于，債務加入人承擔的責任比擔保人承擔的責任重。根據(jù)舉輕以明重的原理，既然為他人提供擔保都有按照《公司法》第16條的規(guī)定經(jīng)過公司有權(quán)機關(guān)決議通過，那么債務加入人如果是公司，其加入債務，當然也應當遵守《公司法》第16條的規(guī)定。
特別聲明
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