
靈活用工,又被稱為靈活派遣,或靈活就業
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,是由派遣公司承擔全方位的法定雇主責任,在派遣人數確定、派遣周期、派遣人才的篩選方面都非常靈活的一種用工形式。在國際勞工組織 1972 年的研究“就業、收入和平等:肯尼亞增加生產性就業的戰略”中,首次提出“非正規部門就業”的概念;在《世界就業報告1998-1999年》中對其進一步闡明此外,“非正規部門”的概念和內涵在過去 40 年中也發生了變化。總之,目前國際上的“非正規部門就業”主要是指從事小規模、低資本、低技術、低收入的生產經營服務機構等和其他經濟活動的人員。
不過,根據張成剛、祝慧琳:《我國勞動力市場新型靈活就業的現狀和影響》中所指出,近年來,我國勞動力市場呈現出不同以往的新型靈活就業特征,主要表現在:高學歷、高技能自由職業者比重不斷攀升;依托新業態如阿里巴巴、淘寶、京東、58 到家等主流電商和分享經濟平臺產生的新型靈活就業者,以及依托眾創空間、孵化器、類似海爾企業的創業平臺等引導的新模式———創業孵化平臺所產生的創業者群體不斷擴大;靈活就業者與創業者之間的界限越來越模糊,并且存在相互轉化。
根據艾瑞咨詢發布的《2021年中國靈活用工市場發展研究報告》,目前我國主要的靈活用工模式主要如下圖所示,具體闡述為:需求方(即用工單位)在靈活用工平臺(即用人單位)上發布需求,服務提供方(即勞動者)交付勞動,需求方將費用支付給平臺,平臺則負責為勞動者支付報酬并進行日常管理及勞動協調。

目前,全國靈活就業人員達2億人。勞動和社會保障部勞動科學研究所編撰的《中國靈活就業基本問題研究》認為,目前,我國靈活就業主要有以下幾個類型:生存型的社會勞動組織、其他非正規部門就業、正規部門中的靈活就業、勞務派遣型工作、閑散勞動、自由職業者。2021年5月12日,國務院總理李克強在國務院常務會議上決定將部分減負穩崗擴就業政策期限延長到今年底,確定進一步支持靈活就業的措施。具體措施包括:研究制定靈活就業人員參加城鄉居民基本養老保險的兜底措施。推動放開靈活就業人員在就業地參加社保的戶籍限制;開展平臺靈活就業人員職業傷害保障試點,合理界定平臺企業責任,探索用工企業購買商業保險、保險公司適當讓利、政府加大支持的機制;抓緊清理和取消不符合上位法或不合理的收費罰款規定,為靈活就業創造好的環境。
目前,我國靈活用工機制尚未規范化,法院對于靈活用工的法律關系認定也尚未統一明晰。靈活用工究竟屬于怎樣的法律關系呢?與直接全部適用勞動法的標準勞動關系不同,靈活用工中除了包含勞務派遣、共享用工等非標準勞動關系,還包含一些非勞動關系,如退休返聘、實習見習等,這一類非勞動關系并不適用勞動法的用工關系。
實踐中,關于靈活用工中勞動關系認定的需求出現于以下情形:一部分是因為企業解除“合作關系”(或者是勞動關系)引起的,另一部分則是由于勞動者因工傷認定等原因引起的。以外賣平臺為例,由于多平臺均未與勞動者簽訂勞動合同,雙方之間究竟屬于合作關系還是勞動關系仍是一個亟待確定的問題。
從前文提及的靈活用工市場發展研究報告中可以看出,在靈活用工的流程中,主要是平臺負責向稅務機關繳納稅款,并向需求方代開增值稅發票,為勞動者代繳個人所得稅。該自然人接受的勞務價格按照稅法屬于個稅勞動報酬的種類,應當預繳或由單位代繳。不僅如此,還需勞動者到稅務機關開具發票給平臺以供其作為成本入賬。因此在實踐中,許多平臺通過多種方式來簡化這一流程,并增加費用扣除,以減輕稅負。其采取的措施主要包括有將勞動者登記為個體戶,要求對勞動者進行臨時稅務登記或通過平臺為勞動者發放勞務費。在這種情況下,帶來了新的稅務風險,即為員工發放勞務費的風險較高,須明確區分勞務合同與勞動合同,否則將引起納稅混亂。同時,當勞動者被注冊的為個體戶之后,其與平臺間的關系將更難定性,極易被認為雙方是合作關系,而使得勞動者無法維護自己的權益。
上文提及,在傳統的勞動關系下,隸屬性是一大顯著的特征。雇員因對雇主具有隸屬性,或從屬性,而處于相對弱勢的地位。但在靈活用工關系中,雙方的隸屬性顯然減弱,在此情形下,雙方是否構成勞動關系變成了一個爭議話題。筆者認為,在判斷靈活用工關系時,因不能從隸屬關系的強弱準確判斷靈活就業形式是否屬于勞動關系,可以采用多種標準來對雙方關系進行判定:雇主是否可以通過雇員的工作獲得利益、雇主是否對雇員進行了實質性的管理、雇員的報酬是否由雇主直接支付等問題,都可以成為判定勞動關系的因素。一旦判定雙方為勞動關系,則應當對勞動者的利益予以保護。
當前勞動法體系已無法完全適應靈活用工的蓬勃發展,現今勞動法亟需變革。在保證傳統勞動法保護勞動者利益的宗旨不變的基礎上,可以適度變革其調整范圍、調整模式、調整手段等。應當將其調整范圍適度擴大,并創建適合靈活用工的勞動保障制度。同時,應與其他部門法相協作,共同保障勞動者權益。
2001年中國社會科學院課題組提出的“基礎整合的社會保障體系”構想,為建立靈活用工社會保障制度提出新思路。當前,我國社會保障制度改革已進入系統集成、協同高效的階段。要準確把握社會保障各個方面之間、社會保障領域和其他相關領域之間改革的聯系,提高統籌謀劃和協調推進能力,確保各項改革形成整體合力。對于不同要求的人群賦予不同的保障層次,因此構建不同的制度系統。例如,固定全職員工的靈活就業,公司必須繼續依法為其繳納各項社會保險;對于靈活用工的勞動者,公司可以為他們開立個人賬戶,通過建立個人保險賬戶;對于勞務用工,公司可以在合同中約定支付方式,明確公司或個人承擔責任的方式,確保社會保險的高覆蓋率。
在平臺仍利用個稅的稅率差異來降低稅負,甚至有可能影響到勞動者的利益時。平臺是否有權將勞動者注冊為個體戶?平臺對勞動者有無代繳稅款義務?靈活就業的勞動者的勞動又該如何定性?這些都是亟待現行制度解決的問題。只有解決了這些問題,才能更好地保障勞動者的利益,激發勞動者的活力,為我國的靈活就業長遠發展助力。
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這幾種表述的不同主要是由于描述的角度不同。靈活用工、靈活派遣主要是從用工者,即企業的角度;靈活就業則主要是從勞動者的角度。

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